Han sido bastantes las posiciones respecto del pago por trabajo en dominicales y festivos, sea en forma habitual o excepcional en Colombia. Un tema que ha generado controversia respecto de la interpretación de los artículos 179, 180 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo que, a propósito, adolecen de una redacción lo bastante clara que permita establecer su real contenido.

Para empezar a dilucidar este tema es preciso mencionar que en el numeral 1. del Art. 174 del Código Sustantivo del Trabajo, se establece que el trabajador recibirá un salario ordinario sencillo por el descanso en los días de descanso obligatorio, por su parte el numeral 2 del mismo artículo estable que “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado”, lo quiere decir que el pago por los dominicales y festivos esta comprendido dentro del salario mensual que recibe el trabajador así no los trabaje. El sueldo comprende el mes de trabajo completo sin importar los días de descanso obligatorio que este tenga.

Ahora bien, cuando se trabaja en estos días, la ley tiene previsto un recargo adicional. Es así como el Art. 179 del mismo ordenamiento establece que “El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”, así las cosas, en concordancia con el Art. 174 mencionado, dicho recargo se realiza sobre el salario ordinario que recibirá el trabajador por el descanso en los días de descanso obligatorio y que ya está incluido en el salario mensual que recibe el trabajador. Por lo anterior, el trabajador por el trabajo en días de descanso obligatorio, solo recibirá adicional el recargo del 75% establecido, pues el pago por el día ya está incluido en el salario tal como lo dispone el Art. 174 del ordenamiento laboral colombiano.

Teniendo claro lo anterior miremos ahora, que efectos tiene esto cuando se trabaja en forma excepcional o habitual en los días de descanso obligatorio, entendiendo que el trabajo excepcional se presenta cuando se trabajan hasta dos domingos en el mes y el habitual cuando se trabajan tres o mas domingos en el mes. Es del caso mencionar que aquí no influye el trabajo en días festivos diferentes al domingo, a estos solo se les aplica el recargo previsto en el Art. 179, de la forma ya explicada.

El Art. 180 CST, establece que cuando el trabajador presta su servicio en forma excepcional en días domingos tiene derecho, a su elección, a un día descanso compensatorio en la siguiente semana o a una retribución en dinero que compense el descanso no tomado, es decir el valor del 100% del salario ordinario. Al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No 10079 de 1997 establece lo siguiente, haciendo la claridad que dicha sentencia, por ser anterior a la expedición de la Ley 789 de 2002, hace referencia al recargo de 100% como era vigente en ese momento y no al 75% vigente ahora:

"... en armonía con el artículo 180 del C.S. T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajada toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese die en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso: la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual.

Así por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.00 (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000 por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000 del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo..”

SI traemos el ejemplo a lo establecido con la reforma introducida por la Ley 789 de 2002, tenemos que el trabajador tendría derecho a un pago adicional de $17.500 pesos, discriminados de la siguiente forma, $7.500, por haber trabajado toda la jornada del domingo y $10.000 por haber optado por no descansar el día compensatorio a que tenía derecho. En el evento que hubiera optado por descansar solo tendría derecho al recargo de $7.500, equivalente al 75% sobre le valor del salario ordinario que no debe pagarse por estar ya incluido en el salario mensual que recibe el trabajador.

El Art. 181 CST, establece que “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.” Lo anterior quiere decir que en el trabajo habitual en días domingos, el trabajador no tiene derecho a escoger el pago del día compensatorio, sino que es mandatorio que tome el descanso en la siguiente semana, lo anterior sin perjuicio del recargo por laborar en días domingo. En consecuencia, el trabajador solo recibirá el recargo del 75% sobre el salario ordinario que determina el Art. 179 CST ya que el salario ordinario, lo recibe con el salario mensual, tal como lo dispone el Art. 174 del mismo ordenamiento. Así lo estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia No 29814 del 11 de febrero de 2008, con ponencia de Gustavo José Gnecco Mendoza, es de aclarar que esta sentencia si bien fue dictada posterior a la Ley 789 de 2002, se refiere a hechos sucedidos con anterioridad a fecha de expedición de dicha ley, por lo cual debe entenderse que el recargo es del 75%:

“No encuentra la Corte que la manera de retribuir el trabajo en día domingo arriba trascrita constituya un equivocado entendimiento de los preceptos legales arriba citados, pues se corresponde con lo que, correctamente entendidos, surge de su tenor literal y por esa razón no incurrió en el dislate que se le imputa; con mayor razón si se toma en cuenta que el censor no le explica a la Corte, las razones por las cuales cuando se labora habitualmente en días festivos o domingos “se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado y a la retribución en dinero de dos (2 ) salarios ordinarios”. Esa regla no se halla concebida en esos mismos términos en los preceptos denunciados como infringidos, como fácilmente se comprueba de sus respectivos textos, toda vez que el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 31 de la Ley 50 de 1990, señala: “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, norma esta que se remite al artículo 179 de ese estatuto que fija dicha retribución en “… un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas”. Pero ninguna de esas normas alude a los dos salarios ordinarios a que se refiere el impugnante.”

Con lo anterior, además del soporte jurisprudencial, se da claridad sobre la forma de liquidación del trabajo en días dominicales o festivos, tanto en forma habitual como excepcional. En el evento de que, en virtud de lo establecido en el Parágrafo 1º del Art. 179 del Código Sustantivo del Trabajo, se hubiere escogido el sábado como día de descanso obligatorio, aplica lo mismo para el trabajo en este día.